{"id":22138,"date":"2021-12-01T12:05:34","date_gmt":"2021-12-01T11:05:34","guid":{"rendered":"https:\/\/www.towfigh.net\/de\/?p=22138"},"modified":"2022-01-26T16:40:04","modified_gmt":"2022-01-26T15:40:04","slug":"rezension-finanzbewusste-verhaeltnismaessigkeitsdogmatiken","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.towfigh.net\/de\/forschung\/rezension-finanzbewusste-verhaeltnismaessigkeitsdogmatiken.html","title":{"rendered":"Rezension zu Reifegerste\/Pentschew\/Kempny<\/em>, Finanzbewusste Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsdogmatiken"},"content":{"rendered":"

Rezension zu<\/p>\n

E. Malte N. Reifegerste\/Lucas Pentschew\/Simon Kempny<\/em>, Finanzbewusste Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsdogmatiken. Ein Beitrag zu der Frage des f\u00fcr den Einzelnen milderen, aber f\u00fcr den Staat kostspieligeren Alternativmittels, Berlin 2020 (Duncker & Humblot), Schriften zum \u00d6ffentlichen Recht, Band 1434, 164 Seiten
\n<\/span><\/p><\/blockquote>\n

in: Nieders\u00e4chsische Verwaltungsbl\u00e4tter (NdsVBI.) 2021 (Heft 12), S. 387-388 (PDF<\/a>)<\/p>\n

Seit etwas mehr als einem Jahr ist der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatz in aller Munde, zeitweilig entstand der Eindruck, die Deutschen seien ein Volk von Rechtswissenschaftler:innen, so leidenschaftlich wurde \u00fcber die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit staatlicher Ma\u00dfnahmen diskutiert und gestritten. Der Grund f\u00fcr diese Popularit\u00e4t war die Corona-Pandemie, die nicht nur der Rechtswissenschaft viel abverlangte. Man k\u00f6nnte also meinen, die angezeigte Monographie sei Folge des breiten Interesses an dieser dogmatischen Figur. Allerdings war f\u00fcr die Autoren nicht die Pandemie Ansporn, der umfassenden Dogmatik zu dieser Rechtsfigur eine weitere Dimension hinzuf\u00fcgen zu wollen; vielmehr war es ausweislich des Vorworts eine allt\u00e4gliche Beobachtung im Stra\u00dfenverkehr, welche die Autoren dazu inspirierte, sich der Frage des Einflusses von Kostenersparnissen auf die Abw\u00e4gungsentscheidung im Rahmen der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit zu widmen.<\/p>\n

Ergebnis dieser \u00dcberlegungen ist ein etwa 150-seitiger Text, der der Frage nachgeht, ob die klassische Definition des Merkmals der Erforderlichkeit einer Ma\u00dfnahme auch dann zu tragf\u00e4higen Ergebnissen gelangt, wenn das den Grundrechtsberechtigten weniger belastende Mittel f\u00fcr den Staat teurer wird. Die Verfasser versprechen ihren Leser:innen eine \u201eschlankere Dogmatik\u201c, die die entscheidenden Wertungsfragen offenlege und rationalisiere (S. 113).<\/p>\n

Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, welches teurere aber freiheitsschonendere Alternativen in der Regel ablehnt, besch\u00e4ftigen sich die Verfasser zun\u00e4chst mit der Frage nach dem rechtlichen Wert der Vermeidung von Mehrkosten \u2013 nur wenn der Vermeidung von Mehrkosten eigenst\u00e4ndige rechtliche Bedeutung beigemessen werden k\u00f6nne, k\u00f6nne sie im Rahmen der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung eine Rolle spielen und intensivere Freiheitseingriffe rechtfertigen. Hierzu stellen die Verfasser ausf\u00fchrlich verschiedene Begr\u00fcndungen aus der Literatur \u2013 namentlich von Andreas von Arnauld<\/em>[1]<\/a>, Laura Cl\u00e9rico<\/em>[2]<\/a> und Thomas Wischmeyer<\/em>[3]<\/a> \u2013<\/em> vor, die im Ergebnis die Legitimit\u00e4t von Freiheitseingriffen zur Vermeidung finanzieller Mehrkosten bejahten (Abschnitt B, S. 15\u201339).<\/p>\n

Nach Kl\u00e4rung dieser Vorfrage unterziehen die Verfasser im sich anschlie\u00dfenden Abschnitt (C, S. 40\u2013112) die verschiedenen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ans\u00e4tze zur Behandlung des Problems eines freiheitsschonenderen, aber teureren Alternativmittels einer eingehenden Pr\u00fcfung. Hierzu exerzieren sie diese Ans\u00e4tze anhand eines Beispielfalls durch. In Abwandlung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Liquor-Entnahme (BVerfGE 16, 196) wird unter Zugrundelegung verschiedener Szenarien die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit des \u00a7\u00a081a Abs. 1a StPO untersucht: \u00a7 81a Abs. 1a StPO sieht zur Feststellung der Schuldf\u00e4higkeit die M\u00f6glichkeit einer Liquor-Entnahme mittels Lumbalpunktion vor; medizinisch m\u00f6glich und f\u00fcr den Patienten mit weniger Nebenwirkungen verbunden w\u00e4re aber auch eine Okzipitalpunktion \u2013 die aber teurer ist als eine Lumbalpunktion. Die verschiedenen Szenarien betreffen Varianten bez\u00fcglich der Zahl der durchgef\u00fchrten Liquor-Entnahmen, der Mehrkosten und der Situation des Staatshaushaltes. Die Verfasser gelangen zu dem Ergebnis, dass es der Rechtsprechung an einem nachvollziehbaren Ma\u00dfstab mangele, mit dessen Hilfe sich die Frage nach der Erforderlichkeit einer mit Mehrkosten verbundenen Ma\u00dfnahmen beantworten lie\u00dfe. Auch seien die Kriterien nicht transparent, die der Abw\u00e4gung zwischen den Mehrkosten einer Ma\u00dfnahme und dem Freiheitsgewinn der Grundrechtsberechtigten zugrunde gelegt w\u00fcrden. Das Bundesverfassungsgericht spreche Alternativmitteln die Gleicheignung ab, wenn sie das \u201evern\u00fcnftigerweise von der Gesellschaft erwartbare Ma\u00df \u00fcbersteigen\u201c.<\/em>[4]<\/a> Den zugrundeliegenden Abw\u00e4gungsprozess lege das BVerfG hingegen nicht dar. Es treffe somit eine reine Wertungsentscheidung, die nicht nachvollziehbar sei.<\/p>\n

Auch die rechtswissenschaftliche Literatur offenbare Schw\u00e4chen, etwa die von Rainer Dechsling<\/em>[5]<\/a> im Wege einer Modifikation des Kaldor-Hicks<\/em>-Kriteriums vorgenommene Kosten-Nutzen-Abw\u00e4gung, die Wertungsfragen nicht nur auf die Ebene der Erforderlichkeit vorverlagere, sondern im Rahmen der Pr\u00fcfung der Angemessenheit eine erneute Abw\u00e4gung erfordere. Der Kaldor-Hicks<\/em>\u2019sche Gedanke der Kompensation von Nachteilen erfordere dar\u00fcber hinaus eine Monetarisierung von Grundrechtseingriffen, die h\u00e4ufig nicht m\u00f6glich sei. Dass sich auch nach dem Ansatz von Andreas von Arnauld<\/em> die Kosten-Nutzen-Frage bereits im Rahmen der Erforderlichkeit stelle, f\u00fchre letztlich zu einer inzidenten Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung, die n\u00f6tig werde, um bestimmen zu k\u00f6nnen, welches das \u201emildere\u201c Mittel sei: Die Belastung der Allgemeinheit zugunsten des Einzelnen sei dann milderes Mittel, wenn die Belastung des Einzelnen zum Zwecke der Entlastung der Allgemeinheit unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig w\u00e4re. Thomas Wischmeyer<\/em> klammere in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts finanzwirksame Alternativen bei der Suche nach einem milderen Mittel v\u00f6llig aus und nehme gerade keine Abw\u00e4gung zwischen Kosten und Freiheit vor. Die Zweck-Mittel-Relation sei nicht im Hinblick auf einen Vergleich verschiedener Mittel untereinander, sondern lediglich bez\u00fcglich des untersuchten Mittels zu betrachten. Teurere Alternativmittel werden so gar nicht ber\u00fccksichtigt, f\u00fcr den Fall st\u00e4rkerer Freiheitseinbu\u00dfen seien Kompensationsmechanismen vorzusehen.<\/p>\n

Diesen L\u00f6sungsans\u00e4tzen \u2013 die den Verfassern zufolge entweder intransparent sind, Wertungsgesichtspunkte nicht offenlegen, die verschiedenen Wertungsebenen vermengen oder zu nicht konsensf\u00e4higen Abw\u00e4gungsergebnissen kommen \u2013 soll nun eine \u201esparsame Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsdogmatik\u201c (S. 113) mit klareren Strukturen entgegensetzt werden. Anders als die vorgestellten anderen Auffassungen setzen die Verfasser daf\u00fcr bereits im Rahmen des legitimen Zweckes einen Schwerpunkt, indem sie herausstellen, dass es verschiedene legitime Zwecke geben kann, die sich auf die Zweck-Mittel-Relation auswirken. So sei im Beispielsfall die Strafrechtspflege der Hauptzweck, w\u00e4hrend die Kostenvermeidung einen Nebenzweck darstellen k\u00f6nne.<\/p>\n

Den Schwerpunkt ihrer \u00dcberlegungen verschieben die Verfasser in die Pr\u00fcfung der Angemessenheit, nachdem sie im Rahmen der Erforderlichkeit konstatieren, dass das gew\u00e4hlte Mittel bereits dann erforderlich sei, wenn nur irgendein Zweck durch das Alternativmittel weniger gef\u00f6rdert w\u00fcrde. Ist also das Alternativmittel teurer, so ist das gew\u00e4hlte Mittel erforderlich, da der Kostenvermeidungszweck nicht gef\u00f6rdert werde. Im Rahmen der Zweck-Mittel-Relation f\u00fchrt dies zu der Abw\u00e4gung, ob die konkrete geringere Haushaltsbelastung die konkrete gr\u00f6\u00dfere Freiheitseinbu\u00dfe wert ist. Dies lasse sich nur beurteilen, wenn die Differenz zwischen (eingriffsintensiverer) Freiheitseinbu\u00dfe, die das gew\u00e4hlte (kosteng\u00fcnstigere) Mittel erzeugt, und (eingriffsg\u00fcnstigerer) Freiheitseinbu\u00dfe, die das (kostenintensivere) Alternativmittel verursacht, in die Abw\u00e4gung einbezogen werde.<\/p>\n

Dies wollen die Verfasser durch eine \u201ezweiphasige Pr\u00fcfung\u201c (S. 120) erreichen: In einem ersten Schritt werden Hauptzweck \u2013 im Beispiel: die Strafrechtspflege \u2013 und Mittel \u2013 im Beispiel: Lumbalpunktion und<\/em> Okzipitalpunktion \u2013 ins Verh\u00e4ltnis gesetzt; beide Ma\u00dfnahmen sind mit Blick auf diesen Zweck geeignet. Im zweiten Schritt werden dann die durch das gew\u00e4hlte Mittel \u2013 hier: die Lumbalpunktion \u2013 erzeugten geringeren Kosten ins Verh\u00e4ltnis zur im Vergleich zum Alternativmittel \u2013 hier: Okzipitalpunktion \u2013 gr\u00f6\u00dferen Freiheitseinbu\u00dfe gesetzt. Wenn diese beiden Abw\u00e4gungen das \u201ezu tolerierende Ma\u00df\u201c wahrten (S. 122), sei das gew\u00e4hlte Mittel angemessen und damit verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig.<\/p>\n

Schon diese komplizierten Ausf\u00fchrungen zeigen: Letztlich wird das Werk dem selbstgesetzten Anspruch nicht gerecht, eine \u201eschlankere\u201c und \u201esparsame Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsdogmatik\u201c mit klareren Strukturen zu pr\u00e4sentieren, die die entscheidenden Wertungsfragen transparent macht und rationalisiert (S. 113).<\/p>\n

Das Werk mag als Einf\u00fchrung in den Streitstand dienen, der eigene L\u00f6sungsvorschlag hingegen misslingt; die \u2013 oft zutreffende \u2013 Kritik an der Vagheit und Wertungsoffenheit der anderen Ans\u00e4tze muss er sich genauso gefallen lassen. Die Frage der Autoren, wann das \u201ezu tolerierende Ma\u00df \u00fcberschritten\u201c ist, l\u00e4sst sich nicht leichter beantworten als die Frage des (wortreich gescholtenen, S. 62) Bundesverfassungsgerichts, wann eine Ma\u00dfnahme das \u201evern\u00fcnftigerweise von der Gesellschaft erwartbare Ma\u00df \u00fcbersteigt\u201c. Denn die Fragen sind von ihrer leicht divergenten Formulierung abgesehen identisch<\/em>. Vielleicht bleiben die Verfasser bei der Darstellung ihrer eigenen Position deshalb oft mutlos im Vagen: So lassen sie offen, zu welchem Ergebnis sie bei der Anwendung ihres eigenen Ma\u00dfstabes in den von ihnen gebildeten Fallvarianten gelangen w\u00fcrden \u2013 sie beantworten also die Frage nicht, wann im Beispielsfall das \u201ezu tolerierende Ma\u00df\u201c nicht mehr gewahrt ist. Die Unterschiede des neu entwickelten Ansatzes der Autoren zu Ans\u00e4tzen in Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur bleiben damit unklar. W\u00e4hrend die bisher entwickelten Konzeptionen aus Rechtsprechung und Literatur im Abschnitt C \u00fcbersichtlich dargestellt und die Beispielsf\u00e4lle nachvollziehbar unter diese subsumiert werden, kommt die \u201ePr\u00fcfung\u201c des eigenen Ansatzes in Abschnitt D kompliziert und un\u00fcbersichtlich daher. \u201eDefinitionen\u201c, die u.a. die unterschiedlichen Ans\u00e4tze griffig gegeneinander abgrenzbar machen, finden sich nicht. Der Text ist einerseits eigenartig theoriefern und andererseits unn\u00f6tig kompliziert geschrieben.<\/p>\n

In formeller Hinsicht f\u00e4llt auf, dass die Autoren insbesondere die Ausf\u00fchrungen zu ihrem eigenen Ansatz mit zahlreichen Einsch\u00fcben spicken, welche die Lesbarkeit erheblich erschweren. Sie beziehen sich dabei auf die bei Einf\u00fchrung ihres Ansatzes eingesetzten Tabellen und Grafiken, deren Nutzen sich allerdings weder bei der Einf\u00fchrung noch bei der sp\u00e4teren Inbezugnahme erschlie\u00dft. Jedenfalls tragen weder Tabellen noch Grafiken dazu bei, die Gedankeng\u00e4nge der Verfasser besser nachvollziehen zu k\u00f6nnen. Anstelle der miteinander abzuw\u00e4genden Begriffe \u201eFreiheitseingriff\u201c und \u201eKostenersparnis\u201c bilden die Verfasser eine Zweck-Mittel-Relation \u201e60 Freiheitseinbu\u00dfe\u201c zu \u201e50 Kostenersparnis\u201c \u2014 und lassen Leser:innen dann mit dieser Information praktisch allein. Dies verwundert, da sie unmittelbar zuvor vollmundig versprechen, dass sich der Vorteil ihrer zweistufigen Abw\u00e4gung bereits bei einer rein \u201eversprachlichten Vorgehensweise\u201c zeige \u2013 eine schematisch-mathematische Abw\u00e4gung sei nicht erforderlich (S. 135).<\/p>\n

Dem Lesefluss nicht zutr\u00e4glich sind insgesamt die teilweise sehr langen Fu\u00dfnoten mit inhaltlichen Ausf\u00fchrungen, die bisweilen fast eine ganze Seite f\u00fcllen.[6]<\/a> Exemplarisch sei hier Fu\u00dfnote 5 genannt: Sie soll die nach der zutreffenden Einsch\u00e4tzung der Autoren f\u00fcr die Monographie wesentlichen<\/em> (!) Aspekte der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsdoktrin knapp darstellen, verliert die Leser:innen aber schon nach den ersten f\u00fcnf Worten mit mehrfachen Einsch\u00fcben. Es gibt keinen Grund, diesen Aspekten der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsdoktrin nicht den ihnen geb\u00fchrenden Platz im Haupttext einzur\u00e4umen. \u00c4hnliches muten die Autoren ihren Leser:innen in den Fu\u00dfnoten 147 und 469 zu.<\/p>\n

Dass die Verfasser dem Impuls nicht widerstehen konnten, mit dem Nachtrag aus Anlass der Corona-Pandemie ihre Ausf\u00fchrungen mit einer aktuellen Fragestellung zu verkn\u00fcpfen, ist nachvollziehbar: Selten zuvor wurde die Frage nach der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit staatlicher Ma\u00dfnahmen so intensiv in der \u00d6ffentlichkeit diskutiert und bewertet. Der Mehrwert dieser Ausf\u00fchrungen ist allerdings gering. Dies liegt unter anderem daran, dass der zugrunde gelegte Sachverhalt aufgrund der zum Entstehungszeitpunkt des Bandes (April\/Mai 2020) noch vergleichsweise unklaren Faktenlage stark vereinfacht wurde und so eine Klarheit vorgibt, die der tats\u00e4chlichen Komplexit\u00e4t der Situation nicht gerecht werden konnte. Damit ringen die Verfasser sp\u00fcrbar, wenn sie versuchen, aus der F\u00fclle der m\u00f6glichen legitimen Zwecke f\u00fcr Ausgangssperren die f\u00fcr die Abw\u00e4gung entscheidenden auszuw\u00e4hlen und anzuwenden. Auch hier formulieren die Autoren keine Ergebnisse, so dass die Ausf\u00fchrungen blutleer bleiben und f\u00fcr die Praxis keine Relevanz zu entfalten verm\u00f6gen.<\/p>\n

So bleibt zum Schluss die wenig \u00fcberraschende Einsicht, dass eine \u201efreiheitsbewusste Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsdogmatik\u201c wesentlich von der Antwort auf die Frage abh\u00e4ngt, ob die Kostenvermeidung die Freiheitsbegrenzungen wert ist (S. 153). Das ist f\u00fcr eine mit gro\u00dfen Ambitionen angelegte, sich als dogmatische Sch\u00e4rfung des Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatzes pr\u00e4sentierende Monographie dann doch etwas zu \u201eschlank\u201c.<\/p>\n

Emanuel V. Towfigh, Wiesbaden<\/p>\n

[1]<\/a> Arnauld, Andreas von, <\/em>Die Freiheitsrechte und ihre Schranken.
\n[2]<\/a> Cl\u00e9rico, Laura, <\/em>Die Struktur der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit.
\n[3]<\/a> Wischmeyer, Thomas, <\/em>Die Kosten der Freiheit. Grundrechtsschutz und Haushaltsautonomie.
\n[4]<\/a> BVerfG, Beschl. V. 6.10.1987, 1 BvR 1086, 1468, 1623\/82, BVerfGE 77, 84, 110 (Arbeitnehmer\u00fcberlassung).
\n[5]<\/a> Dechsling, Rainer, <\/em>Das Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgebot. Eine Bestandsaufnahme der Literatur zu Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit staatlichen Handelns.
\n[6]<\/a> Vgl. zu dieser Unart, Fu\u00dfnoten mit Detailwissen zu f\u00fcllen Sarah Praunsm\u00e4ndel, <\/em>Unterbrochene Verweiskette: Eine Glosse \u00fcber die rechtswissenschaftliche Verweispraxis, VerfBlog, 2021\/7\/26, https:\/\/verfassungsblog.de\/unterbrochene-verweiskette\/<\/a>, DOI: 10.17176\/20210726-140120-0<\/a> (zuletzt abgerufen am 12. August 2021).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Rezension zu E. Malte N. Reifegerste\/Lucas Pentschew\/Simon Kempny, Finanzbewusste Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsdogmatiken. Ein Beitrag zu der Frage des f\u00fcr den Einzelnen milderen, aber f\u00fcr den Staat kostspieligeren Alternativmittels, Berlin 2020 (Duncker & Humblot), Schriften zum \u00d6ffentlichen Recht, Band 1434, 164 Seiten in: Nieders\u00e4chsische Verwaltungsbl\u00e4tter (NdsVBI.) 2021 (Heft 12), S. 387-388 (PDF) Seit etwas mehr als einem Jahr […]<\/p>\n

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